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拨云见日         2018/6/8  

                  ----------一起建设工程施工合同纠纷案件的分析笔记

一堆文书散见于案头,要从中理出头绪,头有些大。

有一审、二审、重审一审、重审二审判决书,还有再审驳回裁定书。

这是一个工程欠款纠纷案件。案件委托人是工程实际施工人。工程早已完工,工程款却未结清。委托人上家也是个包工头,上上家是某建筑公司。上家无偿还能力,只有咬定建筑公司才有回款可能。案件一审判建筑公司承担责任,二审法院裁定发回重审,重审一审仍判建筑公司承担连带责任,重审二审改判建筑公司不承担责任。委托人申请再审,山东省高院裁定驳回再审。至此,案件好像尘埃落定,但委托人不服,于是有了案头的一堆文书。

一、实体问题分析

材料虽多,静心一捋不难发现:案件焦点集中在一个问题上,那就是建筑公司应不应当承担责任?

1、原审结果及依据

重审一审法院认为建筑公司应当承担责任。一审判决的事实依据是,建筑公司是工程的发包方,发包方应当在未付工程款的范围内承担责任,法律依据为《最高人民法院关于审理建设过程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条,该条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

重审二审法院则认为,建筑公司是违法转包人并非发包人,所以不应承担责任。省高院也是以此理由驳回委托人的再审申请。

2、建筑公司是发包人还是违法转包人抑或违法分包人?

重审二审判决及省高院均认为建筑公司不是发包人,对此,我没有异议。因为,从建筑工程相关法律法规来看,“发包人”只能是有权将工程委托给施工单位进行施工的主体,且只有涉及该主体的委托行为时表述为发包。施工单位承接工程后的再转包或者分包的行为并不表述为发包。从解释条文来看,发包人转包人违法分包人几个主体称谓也是并列的。因此司法解释二十六条规定的发包人只能是指建设单位。本案中的建筑公司是接受建设方委托的承包商,其将工程违法分包给没有资质的包工头。建筑公司应当是解释中规定的违法分包人。

3、违法转包人抑或违法分包人应不应该承担责任?

省高院认为解释第二十六条规定的实际施工人以发包人为被告主张权利,突破了合同的相对性原则,按照解释规定,这种突破有严格的适用条件,那就是,只适用于发包人,建筑公司是违法转包人不是发包人不应适用解释规定,不应承担责任。

对此,我有不同看法。我认为,转包人、违法分包人均应承担责任。因工程中多重转包情况比较普遍,转包人违法分包人也可能是多个的,二十六条第一款的规定应理解为一系列的转包或者违法分包行为中的转包人违法分包人均是案件当事人。既然规定实际施工人可以以其为被告起诉,自然包含着承担责任的含义,否则,也应在第二款中对非直接的转包人违法分包人与发包人一并列明仅在欠付款范围内承担责任。此为其一。其二,解释既然规定了这种突破合同相对性的条款,实际施工人可以突破发包人,没有过错的发包人都应当承担责任,那么本身有过错的转包人、违法分包人不是更应当承担责任吗?其三,兄弟法院的规范性文件对于转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任作出规定,应予参考。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条第2款:“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的,人民法院应予支持,但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”

综上,作为违法分包人的建筑公司应当承担责任。

二、程序设计

解决了实体问题,接下来就是程序问题。工程始于2006年,案件形成于2013年,至今已5年有余。高院裁定驳回再审申请的案件还有没有再重新启动再审的可能?这种可能性有多大?怎样操作?

1、申请执行原判决

二审重审判决作出时间在20165月份,按民诉法规定,申请执行的期限为2年,到今年的5月份已届执行申请期,如不及时行使将面临失权。二审判决是生效判决,不受再审、抗诉等程序影响。抗诉再审具有不确定性,因此建议委托人先行提起执行申请。

2、确定抗诉机关

民诉法第二百零九条规定,有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉:()人民法院驳回再审申请的;……。本案正是人民法院驳回再审申请的,那就走抗诉申请。

根据民诉法,上级检察院对下级人民法院的判决裁定可以提出抗诉。本案驳回再审申请的人民法院是省高院,那么,接受抗诉申请的检察院是最高检还是省检察院?根据最高人民法院(2009)民他字第5号函规定,人民法院裁定驳回当事人再审申请后,检察机关就下级法院原生效判决,无论是否以当事人向人民法院申请再审相同的事由又提出抗诉的,只要其抗诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条、第一百七十九条的规定,人民法院应当受理,并应裁定再审。因此,抗诉机关是省检察院。

思路已清,马上准备起草执行和抗诉申请材料!