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读文有感        2018/2/28
 
      今天读了两篇文章,一篇是山东省高级人民法院杨福讯法官的《法官,应有把枪口抬高一厘米的良心》,一篇是谢政敏律师的《赵某不构成非法持有枪支罪》。
      两篇文章从不同的角度论述了天津赵春华摆摊打气球被以非法持有枪支罪判处三年半的不正当性。杨法官从人文情怀方面考虑,认为法官应有独立的思考和判断,法官不能成为办案的机器。具体到赵案,依据赵春华的行为的社会危害性(较小),可以判处缓刑。杨法官是从量刑方面提出了自己的见解。不同的是,谢律师则认为赵某(笔者理解即赵春华)根本不构成非法持有枪支罪。谢律师从犯罪构成方面提出了自己的见解。谢律师认为,赵某主观上不具有犯罪故意,客观上,赵某所持有的“枪支”不具有杀伤力,不是刑法意义上的枪支。对于枪支的认识问题,谢律师认为应当依据《枪支管理法》进行认定。法院认定赵某所持“枪支”是枪支的依据是办案机关依据公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。谢律师认为该规定是对《枪支管理法》的扩大性解释,而公安部没有解释权,同时,《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》还欠缺作为部门规章的形式要件。原审法院依据无效的规定认定玩具枪为枪支并据此做出错误判决。谢律师认为出现类似情况的原因主要在于法官缺乏法律思维,只看到了法律规定的表象,没有深刻理解法律实质,没有正确把握刑事手段的谦抑性。
      两位法律人,一个从量刑方面,一个从无罪方面,都以专业角度对一个案件进行了专业剖析,读后令我受益匪浅。
谢律师文章中关于枪支认定的见解非常独到,从枪支认定依据的非法性入手阐述了赵春华所持“枪支”非枪支,从而得出赵某无罪的结论。不仅如此,谢律师还提出了一些问题的解决方案。谢律师的文章为我们律师办理类似刑事案件提供了新的思路。
      我很赞同杨法官所说的,法官应有独立的思考和判断。但我更认为法官不应、不能突破法律!在赵春华一案中,如果认定其持有的枪形物为刑法上的枪,而且持有达到五支以上,此时的法定刑在3至7年。按照我国刑法规定,只有判处3年以下有期徒刑的才可以判处缓刑。在没有减轻处罚的情节下,杨法官认为对赵可以判处缓刑,其实就是对法律的突破,这种突破,打破了法律面前人人平等的法律的基础。我认为,法官有自由裁量权,但这种裁量权必须是在法定的限度内的裁量权!枪口可以抬高一厘米,抬得再高也就是再减六个月,再高可就要打中法官自己了。不解决实体问题,枪口抬得再高也没用。案件的实体问题是1.8焦/平方厘米的枪口比动能问题、这个数据的合理合法性问题!这个问题解决不了,还会有更多的赵春华!
      注:本文写于2017年1月7日赵春华案二审前。
      2017年1月26日,赵春华非法持有枪支上诉一案在天津市第一中级人民法院公开庭审。法庭依法当庭宣判:上诉人赵春华以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年,缓刑三年。
        法官将枪口抬高到了极限!